Pensión, régimen de transición, recuperación del régimen. Vinculación previa entidad territorial.
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Concepto 2008053523-002 del 26 de noviembre de 2008. Síntesis: La vinculación previa a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a una entidad territorial que probablemente reconocía y pagaba directamente las pensiones a sus trabajadores, no genera la condición de “afiliado” al Sistema General de Pensiones, más aún si se tiene en cuenta que el vínculo laboral finalizó antes de dicha fecha. Esa vinculación laboral al servicio de una entidad pública debe contabilizarse para efectos del reconocimiento de las prestaciones y eventualmente procede el reconocimiento de un bono pensional a cargo de tal entidad territorial o aquella que la haya sustituido en sus obligaciones pensionales. Las personas en la situación descrita en la consulta no se encuentran excluidas del Sistema General de Pensiones y pueden optar por vincularse a cualquiera de sus regímenes, sin perjuicio de lo cual, una vez seleccionada la administradora, tendrá los derechos y obligaciones propias de los afiliados al Sistema y al régimen seleccionado. «(…) previa la exposición de algunos comentarios relacionados con la afiliación y los traslados entre regímenes en el Sistema General de Pensiones, solicita el pronunciamiento de esta Superintendencia respecto del caso del señor (…), cuya afiliación a (…) Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. no fue aceptada por cuanto “la afiliación no pudo ser procesada por no cumplir con los términos de la sentencia C-1024 de 2004”. Específicamente señala estarse refiriendo “a personas que efectuaron cotizaciones o estuvieron vinculados laboralmente antes de la entrada en vigencia el (sic) Sistema General de Pensiones, y actualmente, como se ha explicado, ejerciendo la libertad de elección, seleccionan el régimen de ahorro individual con solidaridad y escojan una administradora de Fondos de Pensiones para efectuar sus aportes y reclamar en forma posterior, la prestación a la que pudiese tener derecho, conforme el capital ahorrado, en ningún momento, se pretende con la selección inicial de régimen buscar beneficios de transición”. Sobre el particular es pertinente anotar que esta Superintendencia resolverá el tema de carácter general a título de consulta pues como caso particular tendría que solicitarlo la persona interesada y usted respecto de la misma no acredita el poder correspondiente que lo legitime para actuar en nombre de dicha persona. I. Marco Normativo A. Ley 100 de 1993 “e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez “f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. 2. Artículo 36 “Régimen de Transición. (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE (…). “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. “Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (… )” (Subraya fuera del texto). B. Decreto 692 de 1994 “En consecuencia deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: “a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; “b) Régimen de ahorro individual con solidaridad. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliada a los dos regímenes del Sistema”. 2. Artículo 5o. “Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En el régimen de ahorro individual con solidaridad, los afiliados tienen una cuenta individualizada, en la cual se abona el valor de sus cotizaciones y las de su empleados, las cotizaciones voluntarias, los bonos pensionales y los subsidios del Estado si hubiere lugar a ellos, más todos los rendimientos financieros que genere la cuanta individual. El monto de pensión es variable y depende entre otros factores, del monto acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida retirarse el afiliado, de la modalidad de la pensión, así como de las semanas cotizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados. “Podrán seleccionar este régimen todos los trabajadores actuales del sector privado y los servidores públicos, que tengan vinculación contractual, legal o reglamentaria, los trabajadores independientes, las personas que se vinculen laboralmente con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones en la Ley 100 de 1993, y en general cualquier persona natural que no haya sido expresamente excluida del este régimen. “Quienes al 1o. de abril de 1994 tengan cincuenta y cinco (55) años o más de edad si son hombres o cincuenta (50) años o más de edad si son mujeres, podrán seleccionar el régimen de ahorro individual con solidaridad, en cuyo caso deberán cotizar efectivamente por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen. En este evento será obligatorio para el empleado efectuar los aportes correspondientes. Están excluidos de este régimen quienes se encuentren pensionados por invalidez por el ISS o por cualquier fondo, caja o entidad de previsión del sector público1. “Las personas que cumplan los requisitos para seleccionar el régimen de ahorro individual con solidaridad no podrán ser rechazadas por las administradoras del mismo”. 3. Artículo 11. “Diligenciamiento de la Selección y Vinculación. La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado. Tratándose de trabajadores con vinculación contractual, legal o reglamentaria, la selección efectuada deberá ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculación o cuando se traslade de régimen o de administradora, con el objeto de que éste efectúe las cotizaciones a que haya lugar. “Quienes decidan afiliarse voluntariamente al sistema, manifestarán su decisión al momento de vincularse a una determinada administradora (…) “Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable loa prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado” (Subraya fuera del texto). 4. Articulo 13. “Permanencia de la Afiliación. La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”. II. Consideraciones A. Para efectos de una mejor comprensión del tema materia de consulta, es necesario distinguir entre la afiliación y el traslado al interior del Sistema General de Pensiones, pues mientras la primera se efectúa cuando por primera vez la persona se vincula a cualquiera de sus administradoras (implica, en consecuencia, selección de Régimen y administradora), el traslado, tal como su nombre lo indica, se realiza cuando cumplidos los términos legales mínimos de permanencia, el afiliado que ya está vinculado al Sistema decide “pasar” o cambiarse de una administradora a otra, lo que a su vez puede implicar un cambio en su régimen pensional 2. Igualmente importa señalar que la selección y el traslado de administradora y de régimen al interior del Sistema General de Pensiones son potestativos del trabajador o afiliado, de manera tal que, atendiendo las condiciones señaladas en la ley (períodos mínimos de permanencia), las personas pueden seleccionar libremente cualquiera de las administradoras del Régimen de Ahorro Individual o e l Instituto de Seguros Sociales en caso de seleccionar el Régimen Prima Media con Prestación Definida. Adicionalmente, en los términos del artículo 13 del Decreto 692 de 1994, la afiliación es permanente e independiente de la realización de cotizaciones y del régimen pensional que elija el afilado. B. Ahora bien, para las personas que al 1º de abril de 1994 se encontraban vinculadas al Instituto de Seguros Sociales o a Cajas, Fondos o Entidades de previsión que a esa fecha existían, resulta claro que podían permanecer en dichas entidades hasta tanto no se liquidaran, sin perjuicio de lo cual, tal como se señala en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, podían trasladarse en cualquier momento a cualquiera de las administradoras del Sistema autorizadas para recibir nuevos afiliados. En efecto, en los términos del artículo 52 de la Ley 100 de 1993, son administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida “Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley”. Corolario de lo anterior es que las personas que al 1º de abril de 1994 se encontraban vinculadas a estas entidades se entienden “afiliadas” al Sistema General de Pensiones dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida y la vinculación que eventualmente realicen a cualquiera de las administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con posterioridad a esa fecha se considera un traslado, el cual, como ya se ha mencionado, en este único evento podía darse en cualquier momento, aún sin atender el término mínimo de permanencia que para esa fecha era de 3 años. C. De otra parte, como acertadamente lo señala en el escrito de consulta, la exclusión a que se refieren el artículo 5º del Decreto 692 de 1994, concordante con lo que sobre el particular advierte el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, alude al cumplimiento de los 55 o 50 años de edad dependiendo de si se trata de hombre o mujer, al 1º de abril de 1994, por lo que el cumplimiento de esta edad en fechas posteriores, no genera exclusión alguna del Régimen de Ahorro Individual. D. Conviene igualmente realizar algunas precisiones respecto al régimen de transición al que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos beneficiarios son las personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres, 40 o más años de edad tratándose de hombres o 15 o más años de servicios o cotizaciones, quienes tienen la posibilidad de que, respecto a la pensión de vejez y de continuar en el Régimen de Prima Media, se les apliquen las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen pensional que a esa fecha les cobijaba. Así mismo, se observa en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como regla general, que, quien siendo beneficiario del régimen de transición, se traslade al régimen de ahorro individual, pierde el derecho a su aplicación aún cuando se traslade nuevamente al Instituto de Seguros Sociales. Como excepción a la regla anterior se encuentra lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, en la que se pronunció sobre la exequibilidad del mencionado artículo 36, advirtiendo que “A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º”, lo que significa que quienes tuvieran al 1º de abril de 1994, 15 o más años de servicios o cotizaciones, pueden eventualmente recuperar el régimen de transición aún cuando se hubieran trasladado al Régimen de Ahorro Individual, cumpliendo para el efecto determinadas condiciones 3. E. Hechas las anteriores precisiones y refiriéndonos a la situación materia de consulta, la vinculación previa a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a una entidad territorial que probablemente reconocía y pagaba directamente las pensiones a sus trabajadores, no genera la condición de “afiliado” al Sistema General de Pensiones, más aún si se tiene en cuenta que el vínculo laboral finalizó antes de dicha fecha. Ahora bien, es claro que esa vinculación laboral al servicio de una entidad pública, tal como lo indica el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, “cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio” debe contabilizarse para efectos del reconocimiento de las prestaciones, para lo cual eventualmente procede el reconocimiento de un bono pensional a cargo de tal entidad territorial o aquella que la haya sustituido en sus obligaciones pensionales.
(…).» 1 Norma que resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, cuyo tenor literal indica: “Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: a. Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público. b. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes”. 2 Debe tenerse presente que el Sistema General de Pensiones lo conforman el Régimen de Ahorro Individual y el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 3 Para esto deberán reunir las condiciones del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 y le resultaría eventualmente aplicable el Decreto 3995 de 2008. 4 Se entiende que se trata de la edad aplicable para efectos pensionales en el Régimen de prima Media con Prestación Definida (55 años las mujeres, 60 años los hombres). |
Última modificación 16/12/2012